Anhang für Bauvertrag auf akademischem Niveau

Die Vertragserfüllungssicherheit (häufig in Form einer Vertragserfüllungsbürgschaft oder -garantie) ist eine finanzielle Sicherheit, die der Auftragnehmer zugunsten des Auftraggebers stellt. Ihr Zweck besteht darin, die ordnungsgemäße und fristgerechte Erfüllung sämtlicher Vertragspflichten des Auftragnehmers sicherzustellen. Im Falle von Leistungsstörungen deckt diese Sicherheit insbesondere folgende potentiellen Ansprüche des Auftraggebers ab: Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Mehrkosten bei Ersatzvornahme (z. B. infolge Insolvenz des Unternehmers), Schadensersatz wegen Verzugs (inkl. vereinbarter Vertragsstrafen) sowie gegebenenfalls Mängelbeseitigungsansprüche bis zur Abnahme. Mit anderen Worten dient die Vertragserfüllungssicherheit dazu, den Auftraggeber vor finanziellen Verlusten zu schützen, die durch Nichterfüllung oder nicht vertragskonforme Erfüllung der Leistung entstehen können. Gerade bei Bauvorhaben größerer Dimension, die sich über längere Zeit erstrecken und hohen Risiken (etwa Insolvenzrisiken) ausgesetzt sind, ist eine solche Sicherheit üblich und vielfach vertraglich vorgesehen.

• Rechtlicher Rahmen: Weder das BGB noch die VOB/B zwingen per se zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit; sie muss ausdrücklich vereinbart werden. Allerdings enthält die VOB/B in § 17 Regelungen zur Sicherheitsleistung, die typischerweise eine Vertragserfüllungsbürgschaft vorsehen. Nach § 17 VOB/B darf der Auftraggeber eine Sicherheit für die vertragsgemäße Ausführung verlangen, wobei dem Auftragnehmer Wahlfreiheit bezüglich der Art der Sicherheitsleistung (Einbehalt von Geld, Bürgschaft etc.) bleibt. Öffentliche Auftraggeber fordern nach VOB/A regelmäßig Sicherheiten; dort wird empfohlen, die Vertragserfüllungsbürgschaft auf 5 % der Auftragssumme zu begrenzen. In der Baupraxis hat sich jedoch ein Wert von 10 % der Auftragssumme als gängig durchgesetzt, der rechtlich nicht beanstandet wird. Diese üblichen Prozentsätze reflektieren die potentielle Schadenshöhe: Fällt der Auftragnehmer während der Bauausführung aus, können Fertigstellungskosten durch Dritte leicht ~10 % des Auftragsvolumens erreichen oder übersteigen. Dementsprechend sind Vertragserfüllungsbürgschaften in Höhe von 10 % marktüblich, teils kombiniert aus 5 % Ausführungs- und 5 % Gewährleistungsanteil.

• Durchführung und Abwicklung: Die Vertragserfüllungssicherheit wird in der Regel als unbefristete, selbstschuldnerische Bankbürgschaft auf erstes Anfordern oder gleichwertige Garantie erbracht. Als Bürgen treten ausschließlich kreditwürdige Dritte (Banken oder Versicherungen im Kautionsversicherungsgeschäft) auf. Wichtig ist, dass die Bürgschaftsurkunde keine die Sicherheit entwertenden Klauseln enthält – sie muss insbesondere unbedingt und unwiderruflich sein und auf Einreden (z. B. der Anfechtbarkeit, Vorausklage und Aufrechnung) verzichten. Die Laufzeit der Vertragserfüllungsbürgschaft erstreckt sich typischerweise bis zur Abnahme des Bauwerks. Nach erfolgter Abnahme und Vorlage eventuell vereinbarter Gewährleistungssicherheiten ist die Bürgschaft an den Auftragnehmer zurückzugeben (bzw. auf eine reduzierte Gewährleistungsbürgschaft herunterzufahren). So wird sichergestellt, dass der Auftraggeber bis zum Abschluss der Werkleistung und der Abnahme gegen Ausführungsrisiken geschützt ist, der Auftragnehmer aber nicht länger als nötig durch die Sicherheit belastet wird. In vielen Verträgen – insbesondere nach BGB – wird die Vertragserfüllungsbürgschaft daher kombiniert ausgestaltet: Sie deckt sowohl die Bauausführungsphase als auch (in reduzierter Form) die Gewährleistungsphase ab. Alternativ kann vereinbart werden, dass die 10%-Vertragserfüllungssicherheit bei Abnahme hälftig freigegeben wird und die restlichen 5% als Gewährleistungssicherheit fortbestehen. Insgesamt handelt es sich bei der Vertragserfüllungssicherheit um ein zentrales Instrument, um das Erfüllungsrisiko in komplexen Bauverträgen zu steuern und die Ansprüche des Auftraggebers umfassend abzusichern.

Die Gewährleistungsbürgschaft – auch Mängelansprüchebürgschaft genannt – ist eine vom Auftragnehmer zugunsten des Auftraggebers gestellte Sicherheit, die während der Gewährleistungs- bzw. Mängelhaftungsfrist nach Abnahme gilt. Ihr Zweck besteht darin, die Erfüllung der Gewährleistungsverpflichtungen des Auftragnehmers abzusichern, also insbesondere die Beseitigung etwaiger Baumängel nach der Abnahme des Bauwerks. Tritt der Auftragnehmer in der Gewährleistungsphase nicht ordnungsgemäß nach seinen Verpflichtungen zur Mängelbeseitigung ein – etwa wegen verweigerter Nachbesserung oder Unauffindbarkeit/Insolvenz – kann der Auftraggeber auf die Gewährleistungsbürgschaft zurückgreifen und daraus finanziellen Ersatz für die Mängelbeseitigung erhalten. Damit stellt die Gewährleistungsbürgschaft ein Pendant zur Vertragserfüllungssicherheit dar, fokussiert jedoch auf die Zeit nach der Abnahme, in der latente Mängel auftreten können.

• Rechtlicher Rahmen und übliche Ausgestaltung: Die Dauer der Gewährleistungsphase ist rechtlich vorgegeben: Nach BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist für Bauwerksmängel 5 Jahre ab Abnahme, während bei Vereinbarung der VOB/B nur 4 Jahre Mängelansprüchefrist laufen. Eine vertragliche Gewährleistungsbürgschaft muss daher mindestens diesen Zeitraum plus eine gewisse Überliegezeit abdecken. In der Praxis wird oft eine unbefristete Bürgschaft verlangt, da sich Gewährleistungsfristen durch Anerkenntnis oder Nachbesserung auch verlängern können. Gesetzlich besteht – wie bei der Vertragserfüllungssicherheit – kein Automatismus zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft; sie bedarf der vertraglichen Vereinbarung. Üblich sind jedoch Vereinbarungen, wonach der Auftraggeber entweder einen Bargeldeinbehalt (typisch 5 % der Abrechnungssumme) von der Schlussrechnung vornimmt oder der Auftragnehmer diesen Einbehalt durch Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe ablöst. Branchenüblich ist eine Bürgschaftssumme von 5 % des Auftragswerts für Gewährleistungsansprüche. Diese 5 % entsprechen erfahrungsgemäß dem erforderlichen Budget, um etwaige Restmängel fachgerecht beseitigen zu lassen. Ist im Vertrag bereits eine 10%ige Vertragserfüllungsbürgschaft vereinbart, wird oftmals geregelt, dass diese bei Abnahme um die Hälfte reduziert wird – die verbleibenden 5% dienen dann als Gewährleistungsbürgschaft.

• Funktion und Abrufbarkeit: Die Gewährleistungsbürgschaft soll dem Auftraggeber in der Mängelhaftungsfrist als Sicherheit dienen, ohne dass er auf die freiwillige Leistung des Auftragnehmers vertrauen muss. Sie ist inhaltlich so zu formulieren, dass alle Ansprüche aus Mängeln des abgenommenen Gewerkes gesichert sind. Wichtig ist, dass die Bürgschaft keine ausufernden Klauseln enthält, die ihre Einlösbarkeit einschränken. Insbesondere darf sie keine Befristung auf ein fixes Datum haben (da sich die Gewährleistungsfrist durch Mängelanzeigen verlängern kann). Unzulässig wären auch Formulierungen, die Leistungen nur für „abgenommene und mängelfreie Arbeiten“ sichern – solche Einschränkungen könnten im Extremfall den Bürgen von der Haftung befreien, falls z. B. eine förmliche Abnahme vertraglich vorgesehen, aber tatsächlich formlos erfolgt ist. Eine einwandfreie Gewährleistungsbürgschaft ist daher unbefristet und bedingungsfrei auszustellen und darf den Sicherungszweck nicht durch Vertragsklauseln unterlaufen. Im Sicherungsfall – etwa bei verweigerter Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer – kann der Auftraggeber die Bürgschaft ziehen und damit entweder selbst einen Dritten mit der Beseitigung beauftragen oder den Schaden ausgleichen lassen. Gängig ist es, die Gewährleistungsbürgschaft am Ende der Gewährleistungsfrist (nach erfolgreicher Mängelfreiheitsfeststellung) an den Auftragnehmer zurückzugeben, sofern keine Ansprüche mehr geltend gemacht wurden. Zusammenfassend gewährleistet die Gewährleistungssicherheit dem Auftraggeber eine dauerhafte Absicherung seiner Mängelrechte, ohne den Cashflow des Auftragnehmers übermäßig zu belasten (da letzterer anstelle eines Bareinbehalts eine Bürgschaft stellen kann).

Internationale Bauvertragsmuster – allen voran die Standardbedingungen der FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) – weisen in Bezug auf Zahlungspläne und Sicherheiten ähnliche Grundprinzipien auf, jedoch mit teils abweichender Terminologie und Abwicklung. FIDIC-Verträge (z. B. Red Book für Bauleistungen, Yellow Book für Anlagen mit Planungsanteil, Silver Book für EPC-Schlüsselfertigvorhaben) sehen regelmäßige Abschlagszahlungen vor, typischerweise monatlich anhand von vom Engineer geprüften Leistungsfortschritts-Zertifikaten (Interim Payment Certificates). Die Zahlungen erfolgen also ebenfalls nur für erbrachte Leistungen; ein Retention (Einbehalt) von meist insgesamt 10 % wird vorgesehen, indem von jeder Abschlagszahlung ein Prozentsatz (z. B. 10 %) einbehalten wird. Üblich ist, dass die Hälfte des Einbehalts bei Abnahme (Taking-Over) freigegeben wird und die restlichen 5% bis zum Ablauf der Defects Notification Period zurückbehalten bleiben – alternativ kann der Auftragnehmer den Einbehalt durch eine Retention Guarantee ablösen. Eine separate Gewährleistungsbürgschaft im deutschen Sinne ist unter FIDIC nicht ausdrücklich vorgesehen; statt dessen bleibt die allgemeine Performance Guarantee (Vertragserfüllungsgarantie) in Kraft, bis die Defects Notification Period (entspricht der Gewährleistungsfrist) abgelaufen ist. Damit deckt die Performance Bond bei internationalen Projekten sowohl die Bauausführungs- als auch die Mängelhaftungsphase ab, ohne zwischen Ausführungs- und Gewährleistungssicherheit zu trennen. Die typische Höhe dieser Garantie beträgt – analog zu deutscher Praxis – etwa 10 % der Vertragssumme und wird zu Vertragsbeginn vom Auftragnehmer gestellt. Daneben verlangen FIDIC-Bedingungen oft weitere Sicherheiten, z. B. eine Bid Bond (Angebotsbürgschaft) im Vergabeverfahren und eine Advance Payment Guarantee zur Absicherung einer vereinbarten Anzahlung. Diese International üblichen Sicherungsformen dienen ebenfalls dem Schutz des Auftraggebers und der Sicherstellung eines reibungslosen Projektablaufs.

Bei EPC- bzw. Schlüsselfertigverträgen (wie dem FIDIC Silver Book oder vergleichbaren Musterverträgen) sind Zahlungspläne häufig Meilenstein-orientiert, da der Auftragnehmer ein funktionstüchtiges Gesamtwerk zu einem Pauschalpreis liefert. Die oben in Abschnitt 2 dargestellte Struktur lässt sich hierauf übertragen, wobei internationale EPC-Verträge vielfach in Fremdwährung geführt werden und besondere Mechanismen (z. B. Währungsrisikoaufteilungen oder Indexklauseln) enthalten können. Guaranteed Maximum Price (GMP)-Verträge stellen einen Sonderfall dar: Hier wird ein Kostenhöchstbetrag vereinbart, bis zu dem der Auftraggeber maximal zahlt, selbst wenn die tatsächlichen Kosten höher liegen. Unterschreiten die tatsächlichen Kosten den Höchstbetrag, wird die Ersparnis meist nach einem definierten Schlüssel zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer aufgeteilt. Bei GMP-Modellen erfolgt die Vergütung auf Nachweis der Ist-Kosten (Open-Book-Prinzip) in regelmäßigen Abständen; auch hier können Abschlagszahlungen mit Einbehalt und Sicherheiten (Performance Bonds, Versicherungen) zum Einsatz kommen, um die Einhaltung des garantierten Höchstpreises und die Fertigstellung sicherzustellen.

Es ist zu betonen, dass internationale Vertragsmuster stets an das jeweils anwendbare Recht angepasst werden müssen. In grenzüberschreitenden Projekten können zwingende lokale Bestimmungen (etwa baurechtliche Sicherungspflichten, Formvorschriften oder Verbraucherschutzregeln) den Vertragsinhalt überlagern. Der vorliegende Anhang bietet eine Grundlage, die in unterschiedlichen Vertragskonstellationen – von nationalen BGB/VOB-Verträgen bis zu FIDIC-basierten Auslandsprojekten – verwendet werden kann. Seine Inhalte sollten im Lichte des konkreten Projektrahmens (Rechtswahl, Vertragsmodell, Projektrisiken) ergänzt und präzisiert werden, um eine ausgewogene und rechtssichere Vertragsdurchführung zu gewährleisten. Indem er bewährte Grundstrukturen für Zahlungspläne und Sicherheiten bereitstellt, unterstützt dieser Anhang die Vertragspartner dabei, auch komplexe Bauvorhaben transparent und fair zu regeln – im Einklang mit deutschem Recht und unter Berücksichtigung internationaler Best Practices.